اجرا ناپذیری احكام خاصه عقود در عقد صلح

جزئیات و دریافت

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:202

پایان نامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشدرشته حقوق خصوصی

فهرست مطالب :

مقدمه. 1

ضرورت و اهمیت تحقیق.. 3

اهداف تحقیق.. 4

چارچوب نظری و پیشینه تحقیق.. 5

الف)کتب... 6

ب) مقالات... 7

پرسش ها 8

تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق.. 8

روش تحقیق.. 9

فصل اول: جايگاه عقد صلح

مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح.. 11

گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح.. 12

بند 1) تعریف عقد صلح.. 12

1-1- صلح در لغت... 12

2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق.. 14

بند2) اوصاف عقد صلح.. 18

1-2- اوصاف اساسی عقد صلح.. 19

1-1-2- لازم بودن عقد صلح.. 20

2-1-2- رضایی بودن عقد صلح.. 21

3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح.. 25

1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح.. 28

2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح.. 30

3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح.. 32

2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح.. 33

1-2-2- تملیکی- عهدی.. 34

2-2-2- معوض- مجانی.. 35

3-2-2- مستمر- آنی(فوری) 35

4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد) 36

5-2-2- عدم وجود محدوديت در اطراف عقد صلح.. 38

گفتار دوم: مبناي عقد صلح.. 40

بند 1- مبناي شرعي.. 40

1-1- كتاب... 41

1-2) سنت... 43

1-1-2- روايات عام. 43

2-1-2- روايات خاص.... 44

3-1- اجماع. 45

4-1- عقل و سیره عقلا.. 46

بند2- مبنای نظری.. 49

مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م) 56

گفتار اول: تعریف و ضابطه ی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح.. 56

بند1) شرایط خاصه. 57

1-1- شرایط عام صحت معاملات... 58

2-1- شرایط خاصه معاملات... 59

بند2- احکام خاصه. 63

بند3) معامله. 66

1-3- تعریف و مفهوم معامله. 66

2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی.. 69

گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح.. 71

بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح.. 71

1-1- نظریه تفریع، اهل سنت... 72

2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه. 77

3-1- موضع قانون مدنی ایران. 80

بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح.. 80

1-2- محدود بودن شمار عقود معین.. 81

2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی.. 83

فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح

گفتار اول: ضابطه ی تمیز عقود قابل جایگزينی.. 90

بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی.. 90

1-1- عقود لازم. 92

2-1- عقود متضمن حق و تکلیف... 92

3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی.. 93

4-1- عقود مغانبه. 95

بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح.. 96

1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی.. 96

2-2- عقود مسامحه. 99

گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی.. 100

بند1- عقود معین.. 101

1-1- عقود تملیکی.. 101

1-1-1- عقد بیع. 101

الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی) 102

ب) بیع خیاری.. 103

ج) بیع صرف... 104

2-1-1- عقد معاوضه. 105

3-1-1- عقد اجاره 106

4-1-1- عقد شرکت... 108

2-1- عقود عهدی.. 110

1-2-1- عقد مضاربه. 110

2-2-1 عقد مزارعه. 112

3-2-1- عقد مساقات... 113

4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی.. 113

5-2-1- عقد حواله. 114

3-1- اقاله. 115

بند2) عقود نامعین.. 116

1-2- مشروع باشد. 119

2-2- خلاف قانون نباشد. 119

3-2- مخالف نظم عمومی نباشد. 120

بند3 ) ایقاعات... 121

مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح.. 123

گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح.. 123

1-1 مقدورالتسلیم بودن. 124

2-1- وجود علم تفصیلی.. 124

3-1- تعیین مدت... 126

1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه. 126

2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات... 126

4-1- قبض.... 126

4-2- لزوم قبض در بیع صرف... 127

5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه. 127

6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد. 128

7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی.. 129

بند2) احکام خاصه. 129

1-2- احکام خاصه در مرحله ی اجرای عقد. 129

1-1-2- موارد فسخ.. 129

2-1-1-2- خیار غبن.. 130

2-1-2- جواز عقد. 131

1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت... 131

2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 132

3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع. 132

4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین.. 132

2-2- احکام خاصه در مرحله ی انحلال قرارداد. 132

1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز. 133

2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت   133

3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری.. 134

گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین.. 134

بند 1) قاعده لاضرر. 135

1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م) 135

5-1-1- عقد مضاربه؛ 137

6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛ 137

2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م) 137

3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م) 138

بند2) سنت های تاریخی.. 139

1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م) 139

2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م) 140

بند 3) ملاحظات اقتصادی.. 142

1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م) 142

2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م) 143

بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد. 145

1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله. 145

3-1-4- عقد اجاره 146

5-1-4- عقد مضاربه؛ 146

6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛ 146

7-1-4- عقد حواله؛ 147

8-1-4- اقاله؛ 147

2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد. 147

1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛ 147

2-2-4- عقد معاوضه؛ 148

3-2-4- عقد اجاره؛ 148

4-2-4- عقد شرکت؛ 149

3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م) 149

بند5) مصلحت متعاقدین.. 149

1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م) 149

2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م) 149

بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م) 157

بند7) ویژگی های ماهیت تراضی.. 162

1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 162

2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م) 166

3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله 168

4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین.. 169

نتیجه گیری.. 171

منابع فارسي.. 180

كتاب ها 180

مقاله ها 183

پايان نامه ها 184

منابع عربي.. 184

كتاب ها 184

سايت هاي اينترنتي.. 187

چکیده :

صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود، نیازهای جامعه ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است؛ در عین حال که عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند نتیجه بیشتر عقود معین را به همراه داشته باشد. ماده 758ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...». منظور از «شرایط خاصه» در این ماده، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند و از عقدی به عقد دیگر ممكن است متفاوت باشند.«احکام خاصه» نیز ناظر به قواعدی است که پس از تشکیل یک قراردادخاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. بر همین اساس لفظ «معاملات» مذکور در این ماده منصرف به عقود معین است. در نتیجه ماده 758ق.م، به صلح در مقام «عقودمعین» اشاره دارد. در این مقام با مقوله«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» مواجهیم. برای تعیین مصادیق این قواعد، ابتدا باید دامنه عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید، را مشخص کنیم؛ که این امر ضابطه و معیار معینی می طلبد. بدین منظور، دو ضابطه در معیت هم می توانند کارساز باشند؛ 1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ بدین معنا که قراردادهایی قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند که قانونگذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد، 2- عقود مغانبه؛ این عقود نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری و تصلب بیشتری همراهند. عقد صلح که مبتنی بر تسامح است می تواند ابزار مناسبی برای رهایی از تکلف و ضوابط سخت این گونه قراردادها باشد. بدین ترتیب با تعیین ضابطه، شمارش عقود معین قابل جایگزینی و در نتیجه قواعد خاص غیرقابل اجرا در عقد صلح ممکن می شود.

گستردگی کارکرد عقد صلح، به آن امتیاز و ویژگی منحصر به فرد دیگری نیز می دهد و آن اینکه این عقد می تواند قراردادهای نوپیدایی (عقود نامعین) را که تحت هیچ یک از عقو معین جای نمی گیرند، به بارآورد. اما در این مقام دیگر مقوله «قواعد غیرقابل اجرا» منتفی است.

مقدمه :

عقود معین در مقابل عقود نامعین، به قراردادهایی اطلاق می شود که نام، شرایط و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند. برای معین شدن یک عقد، لازم است حداقل تمایزهایی بین آن عقد و سایر عقود تصور شود والا فوایدی که بر این تقسیم بندی مترتب می گردد به وجود نخواهد آمد.

عقد صلح یکی از عقود معین است که در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده برای بیان مقررات راجع به آن تنظیم یافته است. صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود قرن های متمادی نیازهای گوناگون جامعه ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است. تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین ان را به صورت عقد صلح منعقد می کردند.

این عقد از سویی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر،این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نوپیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد و عقود دیگر از آن بی بهره اند.

بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند و آن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینه ی خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر؛ این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی» می نامند.

جمع این سه خصیصه برای عقدصلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد. این جایگاه خاص برای عقدصلح سبب شده است که برخی آن را شنایسته لقب «سیدالعقود و الاحکام» و یا «انفع العقود» بدانند.(امامی، مسعود، 1382، ص79)

بدین ترتیب به دلیل گستردگی دامنه ی عقدصلح، اقسام آن نیز گسترده می شود. این تنوع تا آنجا پیش می شود که عده ای[1] آن را به دو قسم و بعضی[2] تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع، تقسیم و تعریف کرده اند.

این تحقیق و جستار با عنوان «اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح» صرفاً به عقد صلح بدوی یا ابتدایی می پردازد، یعنی صلح در مقام معاملات. لذا سایر اقسام عقد صلح از موضوع بحث ما خارج است.

قانونگذار در بیان مقررات مربوط به عقد صلح به کلی گویی بسنده کرده است. به طوری که علاوه بر اینکه تعریف دقیقی از عقد صلح ارائه نمی دهد، در بیان مقررات مربوط به صلح بدوی نیز به اجمال سخن می گوید. ماده 758ق.م بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...». مشاهده می شود قانون در بیان قاعده خاص صلح بدوی به ذکر همین مقرره اکتفا می کند، اما از آنجایی که دامنه ی عقودی که صلح قابلیت جانشینی در آن ها را دارد مشخص نمی کند، به تبع شرایط و احکام خاصه هم معلوم نیستند.

ما علاوه بر اینکه در خلال مطالب، با ذکر دلیل خواهیم گفت، که منظور از «معاملات»مذكور در متن ماده 758، عقود معین می باشند، سعی داریم بررسی کنیم؛ عقد صلح دقیقاً می تواند جانشین کدام دسته از عقود معین شود، که برای رسیدن به پاسخ گریز و گزیری نیست جز اینکه ضابطه ای به دست دهیم تا عقود قابل جایگزینی قابل تشخیص باشند، و تا در نهایت بتوانیم شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح را احصا کنیم.

بدین ترتیب مرکز ثقل توجه و مطالعه ما، اولاً: عقدصلح بدوی و ثانیاً: حکم ماده 758ق.م می باشد.

ضرورت و اهمیت تحقیق

عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته اما سپس در قوانین به صورت دقیق تر تعریف و توصیف شده اند.

در توضیح کلی عقود معین گفته می شود؛ این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف شده دارند، اما عقود نامعین چنین نیستند و در احکام خود تابع قواعد عمومی قراردادها هستند.

به نظرمی رسد چنانچه بخواهیم این تعریف را کمی دقیق ترنماییم، باید هر عقد معین را دارای مقتضا و آثاری متمایز (به طورنسبی) از سایر عقود بدانیم؛ در غیر اینصورت صرف داشتن نام یا برخی احکام قانونی بدون آنکه این احکام در حد کافی آن عقد را از سایر عقود جدا کند ، سبب نمی شود که بر این تقسیم بندی فایده ای مترتب گردد.

عقد صلح در حقوق مدنی ایران به عنوان یکی از مصادیق عقود معین شناخته شده است اما تعریف گسترده و احکام سیال و شناور این عقد می تواند تردیدهایی را در مورد معین بودن آن ایجاد کند.

آنچه نگارنده را ترغیب نمود تا این پژوهش را به رشته ی تحریردرآورد ؛ از یک سو دامنه گسترده عقد صلح و از سوي دیگر ماهیت و ویژگی های خاص آن است.

فی الواقع آنچه که سبب شده این عقد علی رغم این که ماهیتاً نزدیک به عقود نامعین است؛]به گونه ای که برخی[3] اذعان داشته اند: قراردادن عقد صلح در دسته ی عقود معین صحیح و منطقی نیست و باید آن را به عنوان یک قرارداد عمومی(نامعین) در کنار ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرارداد. به عنوان یک عقدمعین مدنظر قانونگذار قرار بگیرد، همین قابلیت دارا شدن نتیجه ی عقود دیگر است. یعنی این عقد، یک عقد معین و خاص است به لحاظ اینکه این توان و قابلیت را دارد که مفید فایده دیگر عقود باشد بدون اینکه احکام و شرایط خاصه عقود در آن راه یابد.

با توجه به اطلاق قانون از حیث جایگزینی عقد صلح به جای سایر معاملات ، روشن کردن نقاط تلاقی ماده 10 ق.م و عقد صلح از یک سو و شرایط و احکام خاصی که در صلح جاری نیست به صورت یک نظریه عام بسیار مهم است تا جامعه، قضات، وکلا، دفاتر اسناد رسمی و مردم به طور مشخص این موارد را در اختیار داشته باشند.

اهداف تحقیق

دراین نوشتارسعی داریم ازکلی گویی واجمال قانون مدنی پرده برداریم و مشخص کنیم که:

1- عقد صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین باشد.2- منظور قانونگذار از شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح جاری نمی باشند، کدام اند. سپس به دسته بندی این قواعد می پردازیم تا بتوانیم به یک معیار و ضابطه ی کلی برسیم که اگر عقد صلح جانشین عقود معین شود دقیقاً کدام شرايط و احکام اجرا نمی شوند؟

در تعیین دامنه ی شرایط و احکام خاصه ای که در صلح اجرا نمی شوند، به گونه ای عمل می کنیم که اولاً؛ استقلال عقدصلح مخدوش نشود و ثانیاً؛ بتوانیم تشخیص دهیم که صلح در مقام کدام عقد معین آمده است.

این پرسش ها، سوالات اصلی پژوهش پیش رو را تشکیل می دهد که تبعاً به رسم روش تحقیق در پژوهش ها، مقدمه و مؤخره ای را می طلبد که شرح آن خواهد آمد.

و...