فایل جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران

جزئیات و دریافت

این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

فهرست مطالب
چکیده...................................................................................................................................................................1
مقدمه    2
مقدمه: کلیات پژوهش    3
1-1- بیان مساله    4
1-2- سوالات تحقیق    5
1-3- فرضیه های تحقیق    5
1-4- اهداف تحقیق    5
1-5- روش تحقیق    6
1-6- روش گردآوری اطلاعات    6
1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات    6
1-8- پیشینه تحقیق    7
1-9- سازماندهی تحقیق    10
فصل اول: تعریف مفاهیم و اصطلاحات عام    11
مبحث اول: تعریف مفاهیم    12
گفتار اول: قرارداد    12
گفتار دوم: فسخ    12
گفتار سوم: خسارت    13
بند اول: خسارات ناشي از نقض قرارداد    16
بند دوم: خسارت ناشي از تقصير غير قراردادي يا عمل نامشروع    17
بند سوم: خسارت ناشي از ارتكاب جرم    17
مبحث دوم: کلیات وشرايط فسخ در فقه، حقوق ایران وکنوانسیون     18
گفتار اول:  قصد انشاء    42
گفتار دوم: رضا    44
گفتار سوم: اهليت    45
گقتار چهارم: وجود عقد    45
گفتار پنجم: اراده معين    46
مبحث سوم: مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد    46
گفتار اول: تخلف از شرط ضمنی قرارداد    47
گفتار دوم: قاعده لاضرر    47
گفتار سوم: عرف و عادت    48
گفتار چهارم: اقاله    49
گفتار پنجم: عدالت و انصاف    50
گفتار ششم: قاعده مقابله با خسارت    51
گفتار هفتم: همبستگی عوضین    56
فصل دوم: جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه    57
مبحث اول: حق فسخ در فقه    58
مبحث دوم: آثار فسخ قرارداد    60
گفتار اول: شرط ضمن عقد از عقد    60
گفتار دوم: عقد پس از نقض  بخشی از مورد تعهد    63
مبحث سوم: مطالبه خسارت ناشی از فسخ قرارداد    65
گفتار اول: مستندات فسخ قرارداد در فقه    65
بند دوم: فسخ جزيي    80
بند سوم: اصالت تجزيه پذيري قرارداد در فقه    82
گفتار دوم: بررسي آراي فقهاي اماميه درباره ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل    83
بند اول: بيان اقوال فقها درباره ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل    83
بند دوم: قول برگزيده در ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل    86
گفتار سوم: مبانی فقهی خسارت عدم انجام تعهد    89
بند اول: قاعده لاضرر    89
1-1- مفهوم قاعدة لاضرر    91
الف) حمل نفی بر نهی یا اراده نهی از نفی    91
ب) نفی ضرر غیر متدارک    93
ج) نفی حکم ضرری    94
د) نفی حکم به لسان نفی موضوع    95
1-2- ارتباط قاعده لاضرر با قاعده مقابله با خسارات    95
بند دوم: قاعده تسبیب    98
2-1- مفهوم قاعده تسبیب    98
2-2- ارتباط با قاعده مقابله با خسارات    101
بند سوم: قاعده اوفو بالعقود    102
3-1- تعریف قاعده (العقود تابعة للقصود)    102
3-2- مبانی قاعده اوفو بالعقود    103
الف) كتاب    104
ب) سنّت    105
ج) بناي عقلاء    105
گفتار چهارم: دیدگاه فقه در مورد لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد    105
فصل سوم: جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در حقوق ایران    107
مبحث اول: حق فسخ در حقوق ایران    108
مبحث دوم: مبانی انحلال ناشی از نقض قابل پیش‌بینی قرارداد در حقوق ایران    117
مبحث سوم: آثار حق فسخ    120
گفتار اول: انحلال و اعاده وضعيت قبل از عقد    121
بند اول: انحلال عقد    121
1-1- پایان پذیرفتن رابطة قراردادی    122
1-2- امکان مطالبة خسارت در صورت فسخ عقد    123
گفتار دوم: استرداد عوضین    124
بند اول: استرداد عین    124
بند دوم: از بین رفتن حق فسخ در نتیجة عدم امکان استرداد    125
مبحث چهارم: مطالبه خسارت فسخ قرارداد    130
گفتار اول: جبران خسارت توسط ذوالخيار    135
گفتار دوم: جبران خسارت توسط من عليه الخيار    140
فصل چهارم: جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980    141
مبحث اول: حق فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین    142
مبحث دوم: انحلال ناشی از نقض قابل پیش‌بینی قرارداد در کنوانسیون بیع‌ بین المللی کالا    146
گفتار اول: مبانی انحلال ناشی از نقض قابل پیش‌بینی قرارداد    147
گفتار دوم: شرط اعمال حق انحلال ناشی از نقض قابل پیش‌بینی    158
مبحث سوم: آثار فسخ قرارداد    160
گفتار اول: انحلال عقد    160
بند اول: پایان پذیرفتن رابطة قراردادی    160
بند دوم: امکان مطالبة خسارت در صورت فسخ عقد    161
بند سوم: عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد    162
گفتار دوم: استرداد عوضین    163
بند اول: استرداد عین    163
بند دوم: از بین رفتن حق فسخ در نتیجة عدم امکان استرداد    165
گفتار سوم: استرداد منافع    166
مبحث چهارم: مطالبه خسارت فسخ قرارداد    167
گفتار اول: ضمانت اجرای نقض قابل پیش‌بینی در کنوانسیون    168
گفتار دوم: مبنای مسئولیت جبران خسارت وارده    169
گفتار سوم: جبران خسارات وارده    170
بند اول:  امکان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده    170
بند دوم: چگونگی ارزیابی خسارات وارده    171
بند سوم: روش های جبران خسارت در صورت عدم اجرای بخشی از قرارداد    173
نتيجه گيري و پيشنهادها    174
منابع    183
 

چکیده
در حقوق مدني يكي از موضوعاتي كه در مبحث قواعد عمومي قراردادها مورد مطالعه قرار مي‎گيرد بحث فسخ قرارداد است. در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه «اصل لزوم قراردادها» مخصوصاً در ماده 219 ق.م، پذیرفته شده است. یکی از استثنائات وارد بر این اصل، فسخ عقد است که قانون مدنی در مبحث خیارات، موارد و احکام آن را بیان نموده و در بعضی از مواد مانند مواد 286، 287،  288 و429 به آثار فسخ اشاره نموده است. در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین 1980) نیز موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب طی مواد 49 و 64 پیش بینی شده است و 81 الی 84 به آثار فسخ بیع پرداخته است که مهمترین آنها انحلال قرارداد و استرداد عوضین است. بحث پیرامون مبانی و شرایط و آثار فسخ قرارداد و شرایط مطالبه خسارات وارده در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا از محورهای اصلی این نوشتار می باشد.
واژگان کلیدی: فسخ - قرارداد – خسارت - مطالبه خسارت - کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مقدمه
از بدو انعقاد یک قرارداد تا پیش از اجرای کامل آن، ممکن است در اثر بروز حوادثی ادامه حیات عقد مورد تردید قرار گیرد. برای مثال، در جایی که قبل از رسیدن مهلت اجرای تعهد، مشخص می‌شود که متعهد قصد یا توانایی انجام آن را ندارد،  در نتیجه نقض قرارداد کاملا مطابق انتظار می‌گردد. بنابراین قرارداد ممكن است به دلايل مختلف فسخ شود. فسخ قرارداد يا در نتيجة يكي از خيارات مانند خيار عيب، خيار غبن، خيار تدليس و…صورت مي‎گيرد و يا اينكه متعاقدين با توافق، عقد را اقاله يا تفاسخ مي‎كنند. عقد ممكن است خود به خود فسخ شود مانند: تلف مبيع قبل از قبض، نامقدور گشتن انجام تعهد و…. كنوانسيون بيع بين‎المللي كالا در مورد فسخ قرارداد راهي غير از شيوة قوانين ملي پيموده است در اين كنوانسيون مواد 49 و 64 به موارد فسخ قرارداد بيع از جانب خريدار و يا فروشنده اختصاص يافته است.
در اين كنوانسيون واژة «avoidance» در مواد 49 و 64 به كار برده شده و بعضي از نويسندگان معتقدند اين واژه به معناي ابطال يا فسخ نيست، بلكه ترجمة صحيح آن «اجتناب» است و اجتناب چيزي غير از فسخ در حقوق ايران است. به طور كلي در قانون مدني ايران موادي كه به آثار فسخ قرارداد به صورت عام پرداخته باشد وجود ندارد بلكه در هر كدام از موارد فسخ، ممكن است به طور گذرا به اين امر اشاره شده باشد مانند مواد 286، 287 و 288. قانون مدني راجع به اقاله، يا مادة 429 در خصوص خيار عيب. اين در حالي است كه در كنوانسيون بيع بين‎المللي كالا مواد 81 الي 84 به اين امر اختصاص يافته است.
در مجموع مي توان گفت كه موارد فسخ قرارداد تابع قانون ملي است با اين وجود كنوانسيون در مواردي كه متعاقدين به تعهدات خود عمل نكنند يا اينكه عامل خارجي اجراي تعهد را غيرممكن سازد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد را داده است.
اینجانب در این پژوهش سعی نموده ام با توجه به اهمیت موضوع و آثار علمی آن از حیث مسئولیت طرفین پاسخی متناسب تهیه و ارائه نمایم. و از آنجا که این آثار در قانون مدنی بصورت مبحث مستقل و جداگانه ای نیامده و به ناچار از سایر مواد قانونی که بطور پراکنده در فصول مختلف ذکر شده و نیز اصول و قواعد کلی حقوقی بهره خواهیم گرفت. همچنین کنوانسیون بیع بین المللی آثار فسخ قرارداد  را طی مواد 81 الی 84 بیان نموده که تطبیق آنها با احکام قانون مدنی ایران و فقه امامیه موجبات غنای بحث را فراهم نموده و به روشن شدن ابعاد موضوع و رفع خلاء های قانونی آن کمک نماید.

مقدمه
کلیات پژوهش

 
1-1- بیان مساله
یکی از قواعد مسلم حقوقی که با تفاوتهای جزئی تقریباً در اغلب نظامهای حقوقی جهان پذیرفته شده «اصل لزوم قراردادها» است. از این اصل در حقوق اسلام قاعده «اصاله اللزوم» یکی از قواعد معروف فقهی به شمار می رود. بسیاری از فقها،  مبنای این قاعده را آیه شریفه «اوفوا باللعقود» می دانند. و در حقوق ایران نیز در مقام بیان مبانی اصل یاد شده به مواد 10 و 219 قانون مدنی اشاره شده است. صرف نظر از اختلافات نظری موجود میان حقوقدانان، معنا و مفهوم این اصل به زبان ساده آن است که وقتی طرفین قراردادی، با رعایت شرایط ماهوی و شکلی مبادرت به انعقاد عقدی نمودند،  اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتی هستند که به موجب قرارداد به عهده گرفته اند. و در صورت تخلف هر یک از متعاملین، طرف مقابل قرارداد با استفاده از راهکارهای مختلفی که در نظام حقوقی هر کشور پذیرفته شده « اجرای عین تعهد » و یا جبران خسارات ناشی از نقض قرار داد را مطالبه نماید. مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه این اصل حقوقی می باشد. با این حال مواردی پیش می آید که تأکید بر تداوم لزوم قرارداد و اصرار به اجرای مفاد آن، به دلایل متعدد امری لغو و بیهوده به نظر می رسد. و اینجاست که به شخص اجازه داده می شود تا التزام ناشی از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشی از عقد رهایی یابد.
در کنوانسیون بیع بین الملل کالا 1980 وین نیز موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب طی مواد 49 و 64 پیش بینی شده است. بحث راجع به اینکه فروشنده یا خریدار تحت چه شرایطی حق اعلام فسخ عقد بیع را دارند،  در تألیفات داخلی اعم از منابع فقهی و یا حقوقی و نیز در کتب خارجی به صورت مبسوط و جامع انجام شده است. ولی در خصوص بررسی و شناخت روابط حقوقی طرفین بعد از اعلام فسخ معامله و حقوق تکالیف آنان در این مدت، هنوز ابهامات زیادی احساس می شود و هر ذی نفعی تمایل دارد که قبل از اعلام فسخ عقد بیع بداند که سرنوشت معامله بعد از اعلام فسخ عقد چه خواهد شد؟
در اين پژوهش آثار فسخ قرارداد و مطالبه خسارت آن بررسي مي‎شود. در اين مسير مطالعة تطبيقي كنوانسيون با حقوق ایران و فقه امامیه مي‎تواند روشن‎گر بسياري از مسائل باشد. بنابراين لازم است معلوم شود كه چه تفاوتی بین فسخ قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا وجود دارد؟ فسخ قرارداد چه آثار و عواقب حقوقي را به دنبال داردفسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین به چه صورت است؟  
1-2- سوالات تحقیق
1.    چه تفاوتی بین فسخ قرارداد در حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا وجود دارد؟
2.    فسخ قرارداد چه آثار و عواقب حقوقي را به دنبال دارد؟
3.    فسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین به چه صورت است؟  

1-3- فرضیه های تحقیق
1.    تفاوتی که حقوق ایران و فقه امامیه با کنوانسیون دارد این است که در حقوق ایران و فقه امامیه آثار فسخ از زمان انشاء فسخ پدیدار می‎شود نه از زمان عقد، بنابراین تا روز فسخ، قرارداد تمامی آثار خود را به جا می‎گذارد لذا استرداد منافع از روز فسخ است و تفاوت عمدة دیگر در این است که در حقوق ایران تلف، نقصان و یا انتقال کالا مانع فسخ نیست مگر در مورد خیار عیب. این در حالی است که در کنوانسیون در مادة 82 اگر خریدار قادر به استرداد کالا در همان وضعیتی که آن را دریافت نموده نباشد حق فسخ قرارداد را از دست خواهد داد مگر در موارد خاص.
2.    فسخ، قرارداد في مابين را از بين مي‎برد و متعاقدين ملزم به استرداد آنچه كه ستانده‎اند مي‎شوند. علاوه بر آن آثار فسخ فقط در ارتباط با روابط متعاقدين پديدار مي‎شود.
3.    فسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین، چنانچه مطابق شرایط مقرر در قانون یا قرارداد صورت گیرد به طور یک جانبه عقد را منحل و طرفین را از انجام تعهداتی که به موجب عقد بر عهده گرفته اند معاف می کند و هر دو طرف می توانند به انحلال عقد در نتیجه اعلام فسخ یکی از طرفین،  استناد کند.

1-4- اهداف تحقیق
بررسی مفاهیم فسخ قرارداد و خسارت
بررسی آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا
بررسی مطالبه خسارت در حقوق ایران، فقه امامیه و کنوانسیون بیع بین المللی کالا
1-5- روش تحقیق
روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی – تحلیلی می باشد.

1-6- روش گردآوری اطلاعات
از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را  می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است و همچنین از شبکه های کامپیوتری نیز به عنوان ابزار گردآوری اطلاعات استفاده شده است.

1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات
در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در  حد امکان با رجوع به کتب و مقالات، موضوعات بررسی می شود. و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

1-8- پیشینه تحقیق
•    حميتي واقف، احمد، (1389)، علي الزام هاي خارج از قرارداد، تهران، انتشارات جنگل.
جرم نبودن عمل طبي يا جراحي مشروع، منافات با ضمان (مسئوليت مدني) پزشک نسبت به معالجه بيمار ندارد؛ جرم، مطلبي است و مسئوليت مدني، مطلب ديگري و چه بسا که فقط يکي از اين دو، باشد و ديگري، نباشد. چرا که مسئوليت مدني، هميشه ملازمه با مسووليت کيفري ندارد.* قرارداد بيمه مسئوليت مدني را بايد يک قرارداد منحصر به فرد Sui generis دانست که ماهيت و آثار خود را دارد و از قواعد آمره اي ناشي مي شود که در قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني آمده است. منطق حقوق، در بحث از ورود خسارت به ديگري و مسئوليت جبران آن در مورد اموال، اساساً بر مبناي مالکيت و تصرف است و بيان اين مبنا، چنين است که با مالک بودن و تصرف مال، شخص، بالقوه مسئول به وجود آمدن خسارت بر ديگري، بر اثر اعمال خود است و اين اعمال، مي تواند حتي مالکيت بر مال باشد که خود، تصرف حقوقي است. تصرف فعلي در مال که به دنبال تصرف حقوقي يا مقارن با آن انجام مي شود، اين مسئول بودن شخص را بالفعل مي سازد.* مالکيت بر اموال و استفاده از آن ها، فعل است.

•    جعفرزاده، علي،(1390)، الزامات بدون قرارداد و ضمان قهري، تهران، انتشارات جنگل.
در اين کتاب اسباب پيدايش مسئوليت و منابع آن در حقوق ايران مورد بررسي قرار گرفته، علل ترجه مسئوليت را با ذکر مصاديق بيان مي نمايد. فصل اول به تجزيه و تحليل مواد قانوني مربوط به الزامات بدون قرارداد اختصاص دارد و در فصل دوم، مواد ذيربط، اصول و قواعد فقهي، و موجبات ضمان قهري مورد بررسي قرار مي گيرد.

•    نبوي زاده، آيت الله، (1390)، سوء استفاده از حق در حقوق قراردادي، تهران، انتشارات جنگل.
بر اساس تعريف سنتي، قرارداد به عنوان مظهر آزادي اراده که عدالت معاوضي را به نحو مناسب تأمين مي کرد، مطرح بود. بر خلاف تعريف مذکور، امروزه بسياري از قراردادها مامني جهت سو استفاده از حقوق قراردادي در دست طرف قوي قرارداد در آمده به نحوي که طرف اخيرالذکر با استفاده از موقعيت اجتماعي، اقتصادي، تخصصي و حتي فکري، شرايط خود را به طرف ضعيف تر تحميل مي کند. اين موضوع وقتي دشوارتر مي شود که اين تحميل و بي عدالتي در قالب قرارداد و داراي لعابي از «تراضي ريايي» باشد. وجود راهکاري حقوقي، جهت جلوگيري از، سو استفاده از حقوق قراردادي امروزه در سيستم حقوقي ما يک ضرورت اجتناب ناپذير است. حقوق به واسطه ي فلسفه و رسالتي که دارد، قطعاً ظرفيت اين را داراست که به کمک طرف ضعيف قرارداد آيد و از او حمايت کند. در حقوق غربي «نظريه ي سو استفاده از حق» چنين وظيفه دشواري را به دوش مي کشد، در حقوق ايران قواعدي همچون «لاضرر» مي تواند کار کردي به مراتب بهتر از نظريه سو استفاده از حق در راستاي منع سو استفاده از حقوق قراردادي داشته باشد.

•    سلطان احمدي، جلال، (1391)، تجزيه پذيري قرارداد (مطالعه تطبيقي در فقه، حقوق ايران، انگليس و کنواسيون بيع بين المللي کالا)، تهران، انتشارات جنگل.
اصول حقوقي حاکم بر عقد اجازه نمي دهند به صرف حدوث مانع در بخشي از قرارداد، کل آن در معرض زوال قرار گيرد. اين امر از اصلي به نام تجزيه پذيري قرارداد نشأت مي گيرد. تجزيه پذيري قرارداد به عنوان يک اصل مهم از جمله بر حقوق انگليس و کنوانسيون بيع بين المللي کالا ( 1980) حاکم است. در حقوق ايران نيز با استفاده از مستندات فقهي از جمله قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، اصول صحت و لزوم که دلالت بر حفظ و اجراي عقد ولو در صورت عدم تحقق يا نقض بخشي از آن دارند، احکام حاصل از استقرار در متون قانوني ازقبيل بطلان و فسخ جزيي، انفساخ، مقصود بالاصاله و بر مبناي اراده طرف هاي عقد، مي توان تجزيه پذيري را به عنوان اصل پذيرفت. موارد معارض استثناهاي محدودي است که بر اصل واردشده است.

•    قبولي درافشان، سيد محمد مهدي و سعيد محسني، (1391)، نظريه عمومي بطلان در قراردادها(مطالعه تطبيقي در نظام حقوقي ايران و فرانسه)، تهران، انتشارات جنگل.
مطالعه تطبيقي نهاد بطلان قراردادها در نظام حقوقي ايران با استفاده از انديشه هاي ارزشمند فقه امامي و دستاوردهاي نظام حقوقي فرانسه از ابعاد مختلف داراي اهميت بوده و در ارائه راه حل براي مسائل و ابهام هاي موجود راه گشا است.

•    حاضري، جواب،(1392)، کاهش خسارت توسط زيانديده، تهران، انتشارات جنگل.
هنگامي که شخصي به ناروا با زيان ناشي از فعل يا نقض عهد ديگري روبرو ميشود. همه قواعد در حوزه مسئوليت مدني تجهيز ميشوند تا عدالت برقرار گشته و زيان ناروايي جبران نشده باقي نماند. در باب ايراد خسارت سه عنصر اساسي وجود دارد که عبارتند از: وجود ضرر، فعل زيانبار يا تقصير و رابطه سببيت بين فعل زيانبار و ضرر. لذا هنگامي که اين سه عامل جمع شدند عامل زيان ملزم خواهد بود در حدود قوانين و مقررات، خسارت وارده را به طور کامل جبران نمايد، اما در کامن لا از قاعده ديگري صراحتاً سخن به ميان ميآيد و آن عبارت است از اينکه زيانديده ملزم است در حدود قوانين و مقررات و با توجه به عرف خاص هر موضوع، اقداماتي را براي مقابله با خسارت و جلوگيري از توسعه دامنه آن انجام دهد. اين تئوري که در کامن لا به Doctrine of mitigation of damages  شهرت دارد يکي از قواعدي است که براي جلوگيري از اسراف و تبذير وضع شده و هدف آن اين است که از اتلاف سرمايه هاي مادي و معنوي جلوگيري شود. اين تئوري به طور گسترده وارد قلمرو مسئوليت هاي قراردادي و قهري شده و در حقوق اکثر کشورها به آن اشاره شده است و علاوه بر اين در اسناد بين المللي (ماده 77 کنوانسيون بيع بين المللي کالا مصوب 1980 وين) و داوري بين المللي نيز نفود کرده است. در حقوق ايران در مواردي مانند ماده 15 قانون بيمه، ماده 4 قانون مسئوليت مدني و ماده 331 قانون مجازات اسلامي از اين موضوع سخن به ميان آمده است. همچنين فقها، در ذيل قواعدي مانند لاضرر، اتلاف و تسبيب به جنبه هايي از اين قاعده اشاره کرده اند.

•    اديبي، محمدرضا، (1390)، تحليل حقوقي فسخ و آثار آن در قراردادهاي دولتي، تهران، انتشارات جنگل.
قراردادهاي دولتي علاوه برآنکه از نظر ماهوي از قواعد حقوق عمومي تبعيت مي کنند، از يک سري قواعد اختصاصي و تشريفات خاص ديگري نيز تبعيت مي نمايند که اين قواعد در تفسير و اجراي قراردادها و رسيدگي به اختلافات ناشي از آنها از اهميت بسزايي برخوردار است، در اين کتاب به اين قواعداختصاصي و تشريفاتي در سه فصل پرداخته شده است: در فصل اول کليات و مفهوم، شرايط، آثار و مبناي فسخ بحث شده است در فصل دوم به بررسي فسخ قرارداد از ديدگاه شرايط عمومي پيمان و ساير قوانين و مقررات ناظر بر دستگاه هاي دولتي پرداخته شده و در فصل سوم آثار فسخ قراردادهاي دولتي موردبررسي قرار گرفته است.