فایل بررسی اجرا ناپذيري احكام خاصه عقود در عقد صلح

جزئیات و دریافت

این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

فهرست مطالب
عنوان                                    صفحه
مقدمه    1
ضرورت و اهمیت تحقیق    3
اهداف تحقیق    4
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق    5
الف)کتب    6
ب) مقالات    7
پرسش ها    8
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق    8
روش تحقیق    9
فصل اول: جايگاه عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح    11
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح    12
بند 1) تعریف عقد صلح    12
1-1- صلح در لغت    12
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق    14
بند2) اوصاف عقد صلح    18
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح    19
1-1-2- لازم بودن عقد صلح    20
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح    21
3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح    25
1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح    28
2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح    30
3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح    32
2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح    33
1-2-2- تملیکی- عهدی    34
2-2-2- معوض- مجانی    35
3-2-2- مستمر- آنی(فوری)    35
4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد)    36
5-2-2- عدم وجود محدوديت در اطراف عقد صلح    38
گفتار دوم: مبناي عقد صلح    40
بند 1- مبناي شرعي    40
1-1- كتاب    41
1-2) سنت    43
1-1-2- روايات عام    43
2-1-2- روايات خاص    44
3-1- اجماع    45
4-1- عقل و سیره عقلا    46
بند2- مبنای نظری    49
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)    56
گفتار اول: تعریف و ضابطه ی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح    56
بند1) شرایط خاصه    57
1-1- شرایط عام صحت معاملات    58
2-1- شرایط خاصه معاملات    59
بند2- احکام خاصه    63
بند3) معامله    66
1-3- تعریف و مفهوم معامله    66
2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی    69
گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح    71
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح    71
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت    72
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه    77
3-1- موضع قانون مدنی ایران    80
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح    80
1-2- محدود بودن شمار عقود معین    81
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی    83
 
فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
گفتار اول: ضابطه ی تمیز عقود قابل جایگزينی    90
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی    90
1-1- عقود لازم    92
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف    92
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی    93
4-1- عقود مغانبه    95
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح    96
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی    96
2-2- عقود مسامحه    99
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی    100
بند1- عقود معین    101
1-1- عقود تملیکی    101
1-1-1- عقد بیع    101
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی)    102
ب) بیع خیاری    103
ج) بیع صرف    104
2-1-1- عقد معاوضه    105
3-1-1- عقد اجاره    106
4-1-1- عقد شرکت    108
2-1- عقود عهدی    110
1-2-1- عقد مضاربه    110
2-2-1 عقد مزارعه    112
3-2-1- عقد مساقات    113
4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی    113
5-2-1- عقد حواله    114
3-1- اقاله    115
بند2) عقود نامعین    116
1-2- مشروع باشد    119
2-2- خلاف قانون نباشد    119
3-2- مخالف نظم عمومی نباشد    120
بند3 ) ایقاعات    121
مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح    123
گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح    123
1-1 مقدورالتسلیم بودن    124
2-1- وجود علم تفصیلی    124
3-1- تعیین مدت    126
1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه    126
2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات    126
4-1- قبض    126
4-2- لزوم قبض در بیع صرف    127
5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه    127
6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد    128
7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی    129
بند2) احکام خاصه    129
1-2- احکام خاصه در مرحله ی اجرای عقد    129
1-1-2- موارد فسخ    129
2-1-1-2- خیار غبن    130
2-1-2- جواز عقد    131
1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت    131
2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م)    132
3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع    132
4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین    132
2-2- احکام خاصه در مرحله ی انحلال  قرارداد    132
1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز    133
2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت    133
3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری    134
گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین    134
بند 1) قاعده لاضرر    135
1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م)    135
5-1-1- عقد مضاربه؛    137
6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛    137
2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م)    137
3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م)    138
بند2) سنت های تاریخی    139
1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م)    139
2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م)    140
بند 3) ملاحظات اقتصادی    142
1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م)    142
2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م)    143
بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد    145
1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله    145
3-1-4- عقد اجاره    146
5-1-4- عقد مضاربه؛    146
6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛    146
7-1-4- عقد حواله؛    147
8-1-4- اقاله؛    147
2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد    147
1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛    147
2-2-4- عقد معاوضه؛    148
3-2-4- عقد اجاره؛    148
4-2-4- عقد شرکت؛    149
3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م)    149
بند5) مصلحت متعاقدین    149
1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م)    149
2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م)    149
بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م)    157
بند7) ویژگی های ماهیت تراضی    162
1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م)    162
2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م)    166
3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله    168
4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین    169
نتیجه گیری    171
منابع فارسي    180
كتاب ها    180
مقاله ها    183
پايان نامه ها    184
منابع عربي    184
كتاب ها    184
سايت هاي اينترنتي    187

مقدمه
عقود معین در مقابل عقود نامعین، به قراردادهایی اطلاق می شود که نام، شرایط و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند. برای معین شدن یک عقد، لازم است حداقل تمایزهایی بین آن عقد و سایر عقود تصور شود والا فوایدی که بر این تقسیم بندی مترتب می گردد به وجود نخواهد آمد.
عقد صلح یکی از عقود معین است که در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده برای بیان مقررات راجع به آن تنظیم یافته است. صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود قرن های متمادی نیازهای گوناگون جامعه ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است. تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین ان را به صورت عقد صلح منعقد می کردند.
این عقد از سویی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر،این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نوپیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد و عقود دیگر از آن بی بهره اند.
بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند و آن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینه ی خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر؛ این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی» می نامند.
جمع این سه خصیصه برای عقدصلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد. این جایگاه خاص برای عقدصلح سبب شده است که برخی آن را شنایسته لقب «سیدالعقود و الاحکام» و یا «انفع العقود» بدانند.(امامی، مسعود، 1382، ص79)
بدین ترتیب به دلیل گستردگی دامنه ی عقدصلح، اقسام آن نیز گسترده می شود. این تنوع تا آنجا پیش می شود که عده ای  آن را به دو قسم و بعضی  تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع، تقسیم و تعریف کرده اند.
این تحقیق و جستار با عنوان  «اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح» صرفاً به عقد صلح بدوی یا ابتدایی می پردازد، یعنی صلح در مقام معاملات. لذا سایر اقسام عقد صلح از موضوع بحث ما خارج است.
قانونگذار در بیان مقررات مربوط به عقد صلح به کلی گویی بسنده کرده است. به طوری که علاوه بر اینکه تعریف دقیقی از عقد صلح ارائه نمی دهد، در بیان مقررات مربوط به صلح بدوی نیز به اجمال سخن می گوید. ماده 758ق.م بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...». مشاهده می شود قانون در بیان قاعده خاص صلح بدوی به ذکر همین مقرره اکتفا می کند، اما از آنجایی که دامنه ی عقودی که صلح قابلیت جانشینی در آن ها را دارد مشخص نمی کند، به تبع شرایط و احکام خاصه هم معلوم نیستند.
ما علاوه بر اینکه در خلال مطالب، با ذکر دلیل خواهیم گفت، که منظور از «معاملات»مذكور در متن ماده 758، عقود معین می باشند، سعی داریم بررسی کنیم؛ عقد صلح دقیقاً می تواند جانشین کدام دسته از عقود معین شود، که برای رسیدن به پاسخ گریز و گزیری نیست جز اینکه ضابطه ای به دست دهیم تا عقود قابل جایگزینی قابل تشخیص باشند، و تا در نهایت بتوانیم شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح را احصا کنیم.
بدین ترتیب مرکز ثقل توجه و مطالعه ما، اولاً: عقدصلح بدوی و ثانیاً: حکم ماده 758ق.م می باشد.
ضرورت و اهمیت تحقیق
عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته اما سپس در قوانین به صورت دقیق تر تعریف و توصیف شده اند.
در توضیح کلی عقود معین گفته می شود؛ این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف شده دارند، اما عقود نامعین چنین نیستند و در احکام خود تابع قواعد عمومی قراردادها هستند.
به نظرمی رسد چنانچه بخواهیم این تعریف را کمی دقیق ترنماییم، باید هر عقد معین را دارای مقتضا و آثاری متمایز (به طورنسبی) از سایر عقود بدانیم؛ در غیر اینصورت صرف داشتن نام یا برخی احکام قانونی بدون آنکه این احکام در حد کافی آن عقد را از سایر عقود جدا کند ، سبب نمی شود که بر این تقسیم بندی فایده ای مترتب گردد.
عقد صلح در حقوق مدنی ایران به عنوان یکی از مصادیق عقود معین شناخته شده است اما تعریف گسترده و احکام سیال و شناور این عقد می تواند تردیدهایی را در مورد معین بودن آن ایجاد کند.
آنچه نگارنده را ترغیب نمود تا این پژوهش را به رشته ی تحریردرآورد ؛ از یک سو دامنه گسترده عقد صلح و از سوي دیگر ماهیت و ویژگی های خاص آن است.
فی الواقع آنچه که سبب شده این عقد علی رغم این که ماهیتاً نزدیک به عقود نامعین است؛]به گونه ای که برخی  اذعان داشته اند: قراردادن عقد صلح در دسته ی عقود معین صحیح و منطقی نیست و باید آن را به عنوان یک قرارداد عمومی(نامعین) در کنار ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرارداد. به عنوان یک عقدمعین مدنظر قانونگذار قرار بگیرد، همین قابلیت دارا شدن نتیجه ی عقود دیگر است. یعنی این عقد، یک عقد معین و خاص است به لحاظ اینکه این توان و قابلیت را دارد که مفید فایده دیگر عقود باشد بدون اینکه احکام و شرایط خاصه عقود در آن راه یابد.
با توجه به اطلاق قانون از حیث جایگزینی عقد صلح به جای سایر معاملات ، روشن کردن نقاط تلاقی ماده 10 ق.م و عقد صلح از یک سو و شرایط و احکام خاصی که در صلح جاری نیست به صورت یک نظریه عام بسیار مهم است تا جامعه، قضات، وکلا، دفاتر اسناد رسمی و مردم به طور مشخص این موارد را در اختیار داشته باشند.
اهداف تحقیق
دراین نوشتارسعی داریم ازکلی گویی واجمال قانون مدنی پرده برداریم و مشخص کنیم که:
1- عقد صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین باشد.2- منظور قانونگذار از شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح جاری نمی باشند، کدام اند. سپس به دسته بندی این قواعد می پردازیم تا بتوانیم به یک معیار و ضابطه ی کلی برسیم که اگر عقد صلح جانشین عقود معین شود دقیقاً کدام شرايط و احکام اجرا نمی شوند؟
در تعیین دامنه ی شرایط و احکام خاصه ای که در صلح اجرا نمی شوند، به گونه ای عمل می کنیم که اولاً؛ استقلال عقدصلح مخدوش نشود و ثانیاً؛ بتوانیم تشخیص دهیم که صلح در مقام کدام عقد معین آمده است.
این پرسش ها، سوالات اصلی پژوهش پیش رو را تشکیل می دهد که تبعاً به رسم روش تحقیق در پژوهش ها، مقدمه و مؤخره ای را می طلبد که شرح آن خواهد آمد.
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق
پژوهش پیش رو در دو فصل تدوین شده است. فصل اول با عنوان «جایگاه عقدصلح»در دو مبحث ارائه می شود:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقدصلح
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: به تعریف عقدصلح از لحاظ معنوی و اصطلاحی و اوصاف عقدصلح می پردازد، همچنین از مبنای نظری و شرعی عقدصلح سخن می گوید.
مبحث دوم نیز، به تعریف قواعد غیرقابل اجرا و بررسی مبنای این قواعد می پردازد.
فصل دوم با عنوان«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» نیز در دو مبحث به ترتیب ذیل ارائه می شود:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح؛ این مبحث علاوه بر اینکه درصدد معرفی ضابطه برای تمیز عقود قابل جایگزینی، می باشد؛ به انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیله صلح نیز اشاره ای خواهد شد.
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح؛ این مبحث نیز ابتدائاً دامنه قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح را مشخص می کند و سپس در مورد مبنای این قواعد در عقود معین سخن می گوید.
پژوهش کنونی بدین شکل سابقه ای نداشته و در نوع خود کاری جدید محسوب می شود. در حقیقت هرچند در زمینه عقد صلح، تعریف عقد صلح و تأکید بر استقلال آن در مقابل سایر عقود، آثار فقهی و حقوقی ، مقالات و پایان نامه هایی نگاشته شده، لیکن پژوهشی که بخواهد، سوال اصلی این پایان نامه را به طول جامع پاسخ دهد، تدوین نشده است. این منابع را به عنوان پیشينه ی تحقیق به شرح ذیل معرفی می نماییم.
الف)کتب
1- الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفترانتشارات اسلامی، قم، 1381
2- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26و24،چاپ هفتم، دارإحياء التراث العربي،
3- موسسه دائره المعارف اسلامی، معجم- فقه الجواهر، جزء الرابع، طبعه الاولی، انتشارات الغدیر، بیروت- لبنان، 1418هـ.ش، 1997م
4- الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و إدله، ج5، چاپ الحادی والثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ.2009م
5- الزحیلی، وهبه، الفقه الشافعیه المیسر، ج1، چاپ اول، دارالفکر، دمشق،1429هـ 2008م
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران،1378.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، گنج دانش، تهران،1392
8- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
9- امامی، حسن، حقوق مدنی، ج2و1، چاپ چهارم، كتابفروشي اسلاميه، تهران، 1366.
10- بروجردي، عبده، محمد، حقوق مدني، چاپ اول، انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد، تهران، 1380
ب) مقالات
1- ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38و 39، 1385.
2- حسینی طرقی، محمدمرتضی، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سر دفتران و دفتریاران، شماره 29، سال 45، دی و بهمن 1380
 3- امامی مسعود،صلح ابتدایی، مجله ی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382.
 
پرسش ها
ارائه پاسخ مناسب به سوالات و ابهامات ذیل انگیزه نگارنده در تدوین این پایان نامه می باشد:
1- اوصاف و ویژگی های عقد«صلح بدوی» چیست؟
2- عقد صلح می تواند جانشین و قائم مقام کدام دسته از عقود معین بشود؟
3- مفهوم شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح چیست؟
4- مبنای استثنای این شرایط و احکام چیست؟
5- قلمرو شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح چیست؟
6- مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقود معین چیست؟
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق
عقد معین: عقود معین در مقابل عقود نامعین به قراردادهایی اطلاق می شود که نام و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند.
عقد صلح: عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط نیست که مسبوق به نزاع باشد.
شرایط خاصه: شرایطی هستند که در نقطه مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. شرایط عمومی، شرایطی هستند که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجود داشته باشند. اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.
احکام خاصه: قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند.
روش تحقیق
روش گردآوری اطلاعات در پژوهش کنونی توصیفی- تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای و منابع نوشتاری که در علوم انسانی مرسوم است ، می باشد که متکی بر مطالعه و تجزیه و تحلیل اطلاعات حقوقی موجود در کتاب های حقوقی، قوانین و همچنین مطالعه منابع فقهی است. نگارنده نیز سعی خواهد نمود با مطالعه کتب فقهی و حقوقی و موضع قانونگذار در قانون مدنی، گامی در جهت روشن نمودن و پرده برداشتن از ابهام و اجمال قانونگذار بردارد.
در اینجا باید یادآور شوم که بررسی موضوع این پایان نامه، کار دشواری است و باید اعتراف که انجام این کار به نحو شایسته، با توجه به کمی بضاعت و مایه علمی از عهده اینجانب بر نمی آید و از پیش رو، تمام اشکالات و نقایص این کار را پذیرا هستم. ولی امید است که این پژوهش حداقل با به چالش کشاندن این موضوع، فرصتی برای مطالعه و تحقیق آیندگان فراهم سازد.
 

 
جايگاه عقد صلح
صلح ازجمله عقودی است که با دامنه ی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعه ی ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد.
ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای به رشته ی تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند.
بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث اول با عنوان مفهوم و مبنای عقد صلح، به معرفی صلح ابتدایی می پردازد. این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ گفتار اول به تعریف و اوصاف عقد صلح اختصاص دارد. گفتار دوم نیز به بیان مبنای عقد صلح از لحاظ شرعی و نظری می پردازد.
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح
در این گفتار درصدد تبیین و تشریح ماهیت عقد صلح هستیم. بدین منظور ابتدا تعریف عقد صلح را مطرح می کنیم و سپس اوصاف آن را خواهیم آورد.
بند 1) تعریف عقد صلح
برای ارائه ی یک تعریف مناسب، ابتدا عقد صلح را از زاویه زبان شناسی و سپس در معنای اصطلاحی آن، بررسی خواهیم کرد.
1-1- صلح در لغت
واژه صلح در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احراز می نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد. بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات، معنایی برخلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاه»، «صوم» و «حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.
با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:
1- برخی لغت شناسان عرب ، «صلح» را به «سلم» معنا نموده اند. بعضی دیگر  در معنای «حرب» گفته اندکه ضد و یا نقیض «سلم» است. از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگر در «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح»برقرار است.
2- برخی  نیز تصریح کرده اند که «صلح»، سازش و توافق میان متخاصمین است. طریحی در توضیح حدیث نبوی(ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید:]«أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین».
3- عده ای از فقهای عامه  در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه» و یا «قطع نزاع» است.
4- فقهای شیعه  به ندرت متعرض بحث لغوی واژه صلح شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. علامه حلی در تذکره می گوید: «إنَّ الصلح إنّما معناه الإتفاق والرضا، و الإتّفاق قد یحصل علی المعاوضه و علی غیرها...».
5- بعضی  از فقها معنای لغوی«صلح» را مترادف الفاظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز»،«رفع ید» دانسته اند. مرحوم محقق اصفهانی  بهترین و نزدیک ترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و «سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.
6- لغت شناسان فارسی  «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند. برخی از اهل لغت  در کنار واژه «آشتی»، کلمه«سازش» را هم افزوده اند.
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق
همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و ... به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینه ی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.
«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.
در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.